lybs.ru
Степенью до победы нам становится каждый, хоть неудачный, срыв. / Богдан-Игорь АНТОНИЧ


Книга: Международное частное право: теоретические и прикладные аспекты / Юлдашев А. Х.


Международное частное право: теоретические и прикладные аспекты / Юлдашев А. Х.

1.1. ЧАСТНОЕ ПРАВО КАК УСТОЯВШИЙСЯ ТЕРМИН В ПРАВОВЕДЕНИИ
Признание существования вместе с публичным правом частного (то есть права человека) восходит к временам Древнего Рима. Считается, что именно римский юрист Ульпіан начал это распределение права. Согласно Ульпіаном, публичное право касается состояния Римского государства, а частное право - пользы отдельных лиц. Частное право состоит из трех частей: естественного права (jus naturale), право народов (jus gentium) и гражданского права (jus civile).

Если публичное право опосредует отношения государства к личности и выражает интересы общества в целом, то частное право защищает интересы отдельного лица. Такое деление права считали образцовым много веков назад. Разделение права на публичное и частное было очевидным для большинства юристов романо-германской школы. Е. Дюркгейм называл его "самой распространенной классификацией" [50]. В Международной энциклопедии сравнительного права указано, что разделение норм права на пуб-лічне и частное является важнейшей классификацией норм в рома-но-германском праве, выделяет частное право среди иных правовых семей [244]. В то же время за этой очевидностью кроется одна из самых сложных задач в области права. На протяжении всей истории разви-

витке юриспруденции осуществлялось много попыток определить четкие критерии разграничения публичного и частного права. Так, по мнению Ф. Савиньи, частное право отличается целью юридических отношений [247], по Р. Ієрингом - характером интереса, защищаемого [243]; Е. Дюркгеймом - связанными санкциями; по Г. Еллинеком - порядком реализации субъектного права [245].

В XVIII-XIX вв. некоторые правоведы предлагали так называемый материальный критерий, согласно которому определенную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от содержания регулируемых отношений. Так, в сферу частного права должны принадлежать нормы, регулирующие имущественные отношения. В то же время очевидно, что применение такого критерия не дает адекватной оценки нормы, поскольку, например, отношения, связанные с формированием государственного бюджета, имеют имущественный характер, но не относятся к сфере частного права. Разработка материального критерия, собственно говоря, является вариантом критерия интереса.

Новым направлением по сравнению с римской школой права есть другая концепция, которая исходит из критерия формального характера, согласно которому к публичному праву относятся нормы, регулирующие отношения, которые охраняются в уголовном или административном порядке, тогда как частноправовые отношения защищаются гражданскими судами по инициативе частных лиц. Но и эта теория не получила широкого признания, поскольку не объясняла уголовно - и административно-правовую защиту частноправовых интересов, например частной собственности, а в уголовном праве многих стран существуют нормы, направленные на защиту семейных отношений, и т.д.

В XIX в. был предложен новый критерий разграничения частного и публичного права, согласно которому указанные отрасли права различаются по методу правового регулирования. Для публичного права характерно регулирование отношений распоряжениями императивного характера, не могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица. В отношениях публично-правового характера все подчинено воле государственной власти; в регулировании таких отношений применяется метод власти и подчинения[13; 64; 69; 92; 105; 122].

В сфере отношений частноправового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совсем другой метод регулирования: им предоставляется право в определенной мере свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в любые отношения или, наоборот, уде-

8

формироваться от реализации своих прав. Таким образом, в противовес централизованной воли государства с ее методом регулирования власти и подчинения применяется метод, что создает отношения между участниками юридического равенства, порождая систему юридической децентрализации, то есть свободы и частной инициативы [46].

Выдвигались утверждения, что не существует принципиального различия между частным и публичным правом, и деление права на частное и публичное не имеет смысла. "Когда мы хотим анализировать термины "частное" и "публичное", стараемся вводить критерий их разделения, то обнаруживаем, - писал И. Покровский, - что граница, которая казалась бы совершенно ясной и четкой, становится размытой и вовсе стирается" [157]. Более того, некоторые ученые вообще отрицали дуализм в праве (например, Д. Гримм [40]), а известный английский юрист Дж. Остин считал, что критерий разделения права на публичное и частное, который применяется на континенте, непонятно [241].

Дуализм в праве отвергался и во времена бывшего СССР [197]. Как о нечто иррациональное, усвідомлюване скорее на инстинктивном уровне, чем за четкими юридическими признаками, характеризующие разделение права на публичное и частное И. Покровский и Б. Черепахин [158]. Однако большинство ученых, как отмечалось выше, приходит к выводу о целесообразности такого разделения права[39; 104; 106; 118; 119; 121; 122].

Разграничение права именно на такие составляющие отражает естественное распределение интересов, которые возникают в условиях существования государства, и одновременно признание достоинства и прав личности. Однако, если Ульпіан с гениальной легкостью выделил эти две сферы права, а впоследствии структурировал частное право, то вся последующая история развития правовой мысли связана с постоянным противоборством между сторонниками и противниками этой теории. В настоящее время разграничение частного и публичного права тоже является сложной задачей. Так, А. Крупчан утверждает [91], что применение термина "частное" требует определения конкретного отраслевого состава частного и публичного права. Однако этот вопрос до сих пор является дискуссионным и неоднозначным. В смысле частного и публичного права среди ученых "гораздо больше вопросов, чем ответов, и не меньше концепций, предположений, версий, чем логических доказательств и конкретных фактов" [91]. Для выяснения сущности частного и публичного права ключевой проблемой является поиск критериев их разделения, а следовательно разработка дефиниций частного и публичного права. На наш взгляд, выход из этого тупика есть. Во-первых, рассматривая разделение права на частное

и публичное, прежде всего необходимо определить цель такого разграничения. Не надумана ли эта проблема? Не окажется ли, что решение ее никак не связано с актуальными политическими задачами современности? И, во вторых, методологически правильным было бы попытаться определить частное право, исходя из понятия "право" вообще. Большинство ученых не исследуют этот вопрос. Между тем выделение и развитие частного права является средством осуществления современной политики государства, направленной, согласно ст. 3 Конституции Украины, на утверждение и обеспечение прав человека.

В период тоталитарного прошлого господствовала классовая идеология, по которой частные отношения реализовались под жестким контролем государства. При этом разрешалось крайне ограниченный круг частноправовых сделок. Эти соглашения не имели двустороннюю конструкцию "частная (юридическое) лицо - частная (юридическое) лицо", а трехсторонний - частная (юридическое) лицо - государство (предоставление разрешения) - частная (юридическое) лицо".

Современная официальная (государственная) политика в Украине ориентируется на либеральную (лат. liberalis - свободный) идеологию, построенную на принципах парламентаризма, свободного предпринимательства, демократических свобод, произнесении как социальной ценности частных прав и частной жизни человека, обеспечении невмешательства государства в частную жизнь[128; 147; 151; 159].

В упомянутой статье А. Крупчана [91] на основании анализа Конституции Украины показано, что государство должно служить населению, а государственные интересы - быть подчинены правам и свободам человека, частным правам. Главными общественными ценностями в современном украинском государстве должны стать общечеловеческие ценности. Согласно ст. 18 Конституции внешнеполитическая деятельность осуществляется общепризнанными принципами и нормами международного права. Эта и другие статьи вместе с признанием и защитой на уровне Конституции права на частную собственность создают конституционно-правовое поле для развития частного права. Кроме того, выделение частного права является необходимым условием в контексте интеграции Украины в международно-правовое поле.

Проблема разграничения частного и публичного права также имеет философские, теоретические, методологические и методические аспекты. Необходимость утверждения частного права вытекает из положений Конституции Украины, которая определяет, "что" нужно делать в области прав и сво-

10

бод граждан (в сфере частного права) и публичной власти (публичного права). Ответ на то, "как" это следует делать, и является методологией.

Методология права - стратегия, определение путей достижения главных целей в области правого регулирования. Если на философском (идеологическом) уровне исследуются вопросы "почему" (почему следует делать так, а не иначе), на уровне теории определяется "что" (что должно быть сделано), то на вопрос "как" отвечают методология (на уровне стратегии) и методика (на уровне тактических действий).

Практическое значение выделения и развития частного права, его разграничения в методологическом плане означает необходимость выявления частноправовых отношений, при которых права человека суверенные, вмешательство государства запрещается (в правилах римских XII Таблиц относительно договора между частными лицами было записано: "Как они договорятся, то пусть так и будет..., пусть то и будет договором"), а за препятствование осуществлению частных прав государственные органы несут ответственность.

Необходимо также сформулировать методику разработки частноправовых норм, предусмотрев в основе их построения двустороннюю конструкцию. Актуальность такого исследования подтверждается на примере Земельного кодекса Украины, по которым гражданско-правовые сделки в отношении земель определенного правового режима разрешаются только в случае согласования с соответствующими органами государственной власти (законодательной, исполнительной, местной). Такого нет в большинстве западных стран. Закон всегда должен иметь однозначное определение, без каких-либо исключений. Это будет не только способствовать законодательному закреплению основ частного права, но и уменьшению коррупционного давления в стране.

Для правильного толкования частного права целесообразно выяснить содержание общего понятия "право".

Книга: Международное частное право: теоретические и прикладные аспекты / Юлдашев А. Х.

СОДЕРЖАНИЕ

1. Международное частное право: теоретические и прикладные аспекты / Юлдашев А. Х.
2. 1.2. СУЩНОСТЬ ПОНЯТИЯ \"ПРАВО\"
3. 1.3. ГНОСЕОЛОГИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА И КЛАССИФИКАЦИИ В НЕМ
4. 1.4. ОТРИЦАНИЕ СУЩЕСТВОВАНИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В БЫВШЕМ СССР
5. 1.5. РЕФОРМИРОВАНИЯ ПРАВА В УКРАИНЕ
6. 1.6. ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА И МЕХАНИЗМЫ ИХ РЕШЕНИЯ
7. 1.7. МЕТОДОЛОГИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА
8. 2.1. ПРЕДМЕТ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
9. 2.2. ПРИНЦИПЫ И МЕТОДЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
10. 2.3. СПОСОБЫ РЕШЕНИЯ КОЛЛИЗИЙ ПО МЕЖДУНАРОДНЫМ ЧАСТНЫМ ПРАВОМ
11. 2.4. КВАЛИФИКАЦИЯ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. ЕГО СИСТЕМА И ИСТОЧНИКИ
12. 3.1. ПРАВОВОЙ СТАТУС ИНОСТРАННЫХ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА В УКРАИНЕ
13. 3.2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
14. 3.3. ПРАВОВОЙ СТАТУС ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
15. 4.1. СУЩНОСТЬ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ И ЕГО ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
16. 4.2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В УКРАИНЕ
17. 5.1. ПОНЯТИЕ ИНВЕСТИЦИЙ
18. 5.2. ВИДЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
19. 5.3. РЕГИСТРАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
20. 5.4. ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТОРЫ
21. 5.5. ИНВЕСТИРОВАНИЕ ЗА ПРЕДЕЛЫ УКРАИНЫ
22. 5.6. ЗАЩИТА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
23. 6.1. СУЩНОСТЬ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
24. 6.2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРАВОВЫЕ ДОКУМЕНТЫ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
25. 6.3. ФОРМЫ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
26. 6.4. ПРОЦЕДУРА РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА ТОРГОВЫЕ МАРКИ
27. 6.5. ЗАЩИТА ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
28. 6.6. ПЕРЕМЕЩЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ЧЕРЕЗ ГРАНИЦУ
29. 6.7. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ФОРМИРОВАНИИ УСТАВНЫХ ФОНДОВ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ
30. 7.1. ПОНЯТИЕ ЦЕННЫХ БУМАГ И ИХ ОСНОВНЫЕ ВИДЫ
31. 7.2. РЕГУЛЯТИВНАЯ ИНФРАСТРУКТУРА ФОНДОВОГО РЫНКА
32. 7.3. МЕЖДУНАРОДНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ КОМИССИЙ ПО ЦЕННЫМ БУМАГАМ И ОРГАНИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА
33. 7.4. СТАНДАРТЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ РЫНКА ЦЕННЫХ БУМАГ В ЕВРОПЕЙСКОМ СООБЩЕСТВЕ
34. 7.5. АДАПТАЦИЯ УКРАИНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА К МЕЖДУНАРОДНЫМ СТАНДАРТАМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ФОНДОВОГО РЫНКА
35. 8.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ ДВОЙНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
36. 8.2. СОДЕРЖАНИЕ И ТЕРМИНОЛОГИЯ ДОГОВОРА ОБ ИЗБЕЖАНИИ ДВОЙНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
37. 8.3. НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ПРИБЫЛИ В СОГЛАШЕНИЯХ ОБ ИЗБЕЖАНИИ ДВОЙНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
38. 9.1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА В СФЕРЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
39. 9.2. ФОРМА, СОДЕРЖАНИЕ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОГО ДОГОВОРА (КОНТРАКТА)
40. 9.3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА (КОНТРАКТА) МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ. ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ
41. 9.4. БАРТЕРНЫЕ ДОГОВОРЫ
42. 9.5. ТОРГОВЫЕ ОБЫЧАИ
43. 10.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
44. 10.2. АККРЕДИТИВ В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ
45. 10.3. ИНКАССО В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ
46. 10.4. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
47. 10.5. ВЕКСЕЛЯ И ЧЕКИ
48. 11.1. ЧАСТНО-ПРАВОВОЙ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПЕРЕВОЗОК
49. 11.2. ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНЫЙ ТРАНСПОРТ
50. 11.3. АВТОМОБИЛЬНЫЙ ТРАНСПОРТ
51. 11.4. МОРСКОЙ ТРАНСПОРТ
52. 11.5. ВОЗДУШНЫЙ ТРАНСПОРТ
53. 11.6. ТРАНСПОРТ ВНУТРЕННИХ ВОДОЕМОВ
54. 11.7. МЕЖДУНАРОДНАЯ ПОЧТА
55. 11.8. ИСТОЧНИКИ ВНУТРЕННЕГО ТРАНСПОРТНОГО ПРАВА УКРАИНЫ
56. 11.9. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭКСПЕДИЦИИ
57. 11.10. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ
58. 12.1. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
59. 12.2. КОНВЕНЦИИ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ
60. 12.3. ДВУСТОРОННИЕ ДОГОВОРЫ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ
61. 12.4. ИСПОЛНЕНИЕ В УКРАИНЕ РЕШЕНИЙ ИНОСТРАННЫХ СУДОВ
62. 12.5. КОНВЕНЦИИ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРОЦЕССУ в СОВЕТЕ ЕВРОПЫ
63. 12.6. НОТАРИАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
64. 13.1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ
65. 13.2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОКУМЕНТЫ НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРА
66. 13.3. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОКУМЕНТЫ НЕНОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРА
67. 13.4. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ И СТАНДАРТЫ В МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ АРБИТРАЖАХ
68. 13.5. ПОРЯДОК ПРИВЕДЕНИЯ В ИСПОЛНЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ АРБИТРАЖНЫХ РЕШЕНИЙ. ЭКЗЕКВАТУРА
69. 13.6. ЛИТЕРАТУРА

На предыдущую