lybs.ru
Растут мужи, когда растет угроза... / Степан Горлач


Книга: Конспект лекций Биржевое право


4. Форма биржевых сделок и их регистрация.

Достижения устного согласия участников биржевых торгов предусматривает дальнейшее юридическое оформление сделки (придания этим условиям определенной формы). Фактически это является последней стадией заключения биржевых сделок на товарной бирже. Данная стадия предусматривает юридическое оформление договора путем предоставления условиям биржевой сделки письменной формы и ее регистрации товарной биржей.

Форма сделки - это способ выражения воли сторон, участвующих в соглашении. Необходимым условием законности договора является заключение его в форме, предусмотренной действующим законодательством для данного вида договора.

Закон не предусматривает специальных требований относительно формы биржевых сделок и определяет лишь общее положение о том, что сделки, зарегистрированные на бирже, не подлежат нотариальному удостоверению (ст. 15). Таким образом, относительно биржевых договоров действует общее правило, установленное для хозяйственных договоров, согласно которого он должен быть заключен в письменной форме, подписан уполномоченными лицами и скреплен печатями (ст. 181 ХК Украины).

Письменная форма биржевого договора позволяет наиболее точно зафиксировать волю субъектов сделки и тем самым закрепляет доказательство истинную направленность намерений этих субъектов. Общие для всех сделок требования к письменной форме биржевого договора признаются соблюденными, если составлен документ, выражающий содержание сделки и имеет подпись лиц, составивших сделку, либо уполномоченных ими лиц. Такой подход полностью соответствует требованиям ГК Украины.

Стоит обратить внимание, что воля сторон биржевой сделки может быть выражена не только в форме, которая традиционно воспринимается как письменная, но и с помощью телетайпних, электронных или иных технических средств связи, которыми обладает товарная биржа. Это возможно в том случае, если биржевая торговля осуществляется с использованием электронных торговых систем. Общие положения законодательства и в частности ГК Украины позволяют считать, что биржевые договоры, заключенные с использованием электронных биржевых систем в электронно-цифровой форме, представляют собой некую разновидность письменной формы биржевых сделок. Однако стоит подчеркнуть, что в этом случае форма биржевого договора должно соответствовать общим требованиям, установленным Законом Украины «О электронные документы и электронный документооборот» и Законом Украины «Об электронно-цифровой подписи».

Учитывая, что биржевая сделка заключается в простой письменной форме, по юридической квалификации устного соглашения, заключенного между участниками биржевой торговли до оформления биржевого контракта, в научной литературе имеют место различные точки зрения. Так, предлагается считать, что устная сделка, заключенная между участниками биржевой торговли предварительным договором, стороны которого обязаны в определенный срок заключить договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. При таком подходе следует признать, что участники биржевых торгов фактически заключают два договора - предварительный и основной договор [5, с 167].

Надо подчеркнуть, что согласно Закону биржевая сделка считается заключено с момента регистрации на бирже.

Правовое значение регистрации биржевой сделки заключается в том, что именно с этим юридическим фактом законодательство связывает возникновение прав и обязанностей сторон биржевой сделки. Регистрация биржевой сделки предполагает взаимные действия не только сторон договора, но и товарной биржи в лице уполномоченных лиц биржи, в частности по внесению информации в отношении заключенной биржевой сделки с целью учета заключенных биржевых сделок. Особенностью регистрации биржевой сделки является то, что необходимые действия могут быть проведены только в определенное время (сделка должна быть представлена к регистрации и зарегистрирована на бирже не позднее следующего дня). На стадии регистрации происходит проверка биржей соблюдения сторонами общих требований по заключению биржевых сделок при проведении торгов. Соответственно при выявлении любых нарушений в ОТНОШЕНИИ Правил биржевой торговли товарная биржа имеет право отказать в регистрации сделки.

Определенные особенности относительно регистрации биржевых сделок на товарных биржах, осуществляющих торговлю сельскохозяйственной продукцию, устанавливают Типовые правила биржевой торговли сельскохозяйственной продукцией. Таким образом, регистрация биржевых сделок является самостоятельным правоутворюючим юридическим фактом, который имеет конкретные правовые последствия [22, с 117].

5. Исполнения биржевых сделок

Рассматривая вопрос о выполнении биржевых договоров, фактически стоит вести речь о выполнении обязательств биржевых сделок, то есть о выполнении сторонами обязанностей, составляющих содержание правоотношения, возникшие на основании биржевого договора. Под выполнением обязательств понимают совершение кредитором и должником действий по осуществлению прав и обязанностей, вытекающих из обязательства. Соответственно исполнение биржевого договора выражается в совершении или воздержании от совершения действий, которые составляют его предмет.

Действия, которые подлежат выполнению сторонами биржевого договора, различны и зависят от конкретного содержания обязательственного отношения. Если спотовые и форвардные сделки, заключенные на товарной бирже, предполагают, прежде всего, поставку реального товара, выполнения фьючерсных сделок происходит, как правило, путем выплаты разницы в цене и только в некоторых случаях происходит поставка реального товара.

К действиям по исполнению биржевых договоров применяются те же правила, которые регулируют осуществление сделок, и они подчиняются ряду общих принципов исполнения обязательств, закрепленных в ГК Украины и ГК Украины, содержание которых можно конкретизировать.

Среди таких принципов - принцип надлежащего исполнения обязательств биржевой сделки, субъекты хозяйствования и другие участники хозяйственных отношений должны выполнять хозяйственные обязательства надлежащим образом в соответствии с законом, иными правовыми актами, договором, а при отсутствии конкретных требований относительно выполнения обязательства - соответственно требованиям, которые в определенных условиях обычно устанавливаются.

При оценке надлежащего исполнения биржевого договора учитывается, была ли сделана действие, а если да, то каким образом. При этом в первую очередь речь идет об исполнении как таковом, а во втором - о его надлежащем характер.

Надлежащее исполнение обязательства по биржевой сделке предполагает, прежде всего, реализацию права надлежащим кредитором (уполномоченным лицом) и выполнение субъективных обязанностей надлежащим должником (уполномоченным им лицом), то есть действия надлежащих субъектов в обязательстве. В соответствии с Законом такими субъектами являются только члены товарной биржи или брокеры, выполняющие поручения членов товарной биржи.

Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» прямо предусматривает возможность замены лиц в обязательствах сторон биржевого договора, при соблюдении определенных ограничений. Согласно п. 1.5.1. настоящего Закона продавец форвардного контракта не может передать (продать) обязательства по настоящему контракту другим лицам без согласия покупателя форвардного контракта. В то же время Покупатель форвардного контракта имеет право без согласования с другой стороной контракта в любой момент до окончания срока действия (ликвидации) форвардного контракта продать такой контракт любому другому лицу, включая продавца такого форвардного контракта. Соответственно покупатель фьючерсного контракта имеет право продать такой контракт в течение срока его действия другим лицам без согласования условий такой продажи с продавцом контракта. Опцион может быть продан без ограничений другим лицам в течение срока его действия.

Из этого видно, что особенностью выполнения вышеуказанных видов биржевых контрактов с возможность замены лиц в обязательстве путем продажи контракта. При этом согласия первоначального продавца контракта не требуется. Это обусловлено тем, что в срочных сделках сам контракт является предметом соглашения, а потому законодательство о ф'ючерських, форвардных и опционных предусматривает многократную замену лиц в обязательстве. Вместе с тем Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» устанавливает общее требование, что участниками биржевой сделки всегда являются члены товарной биржи.

Таким образом, рассматривая исполнение биржевого договора надлежащими сторонами, следует подчеркнуть, что перемена лиц в обязательстве возможна только при условии, если покупатели биржевого контракта являются членами товарной биржи. Нарушение указанного требования позволяет говорить о нарушении принципа надлежащего исполнения.

Требует конкретизации и требование об исполнение биржевого договора надлежащим предметом. Стоит иметь в виду, что предмет выполнения биржевого контракта может представлять собой различные виды подлежащего передаче имущества (сельскохозяйственная продукция, энергетические ресурсы, металл, лес и т.д.) или совершения действий по уплате разницы в цене путем заключения обратной сделки через клиринговый центр. Во всех случаях речь идет о альтернативные обязательства, когда право выбора принадлежат кредитору. Под альтернативными обязательствами понимаются обязательства, по которым должник обязан к осуществлению одной из двух или нескольких действий.

Таким образом, надлежащее исполнение биржевого договора предусматривает, что исполнение обязательства может предусматривать передачу вещи или выполнения денежных обязательств. При этом изначально при заключении фьючерсных и опционных сделок имеют место альтернативные обязательства, потому что кредитор может потребовать или поставки реального товара, или уплаты денежной разницы. Если кредитору должна быть передана индивидуально-определенная вещь, то обязательство может быть выполнено только путем предоставления именно этой вещи. Это в первую очередь относится к ситуации, когда биржевые торги проводятся по купли-продажи залогового имущества, недвижимости или транспорта. Если же обязательства касаются имущества, с определенными родовыми признаками, то оно считается выполненным при передаче должником соответствующего количества предметов данного рода (сельскохозяйственная продукция, уголь, металлы и др.).

Имеет значение и требование относительно выполнения в надлежащем месте. Определение места исполнения обязательства имеет значение не только для решения вопроса о том, где должник обязан выполнить, но и для некоторых иных вопросов, связанных с исполнением обязательства. В частности от места исполнения зависит решение вопроса о распределении расходов по доставке предмета исполнения. Место исполнения может быть прямо определено в законе, ином правовом акте или договоре. Кроме этого место исполнения может вытекать из обычаев делового оборота.

Анализ практической деятельности товарных бирж в Украине и других странах СНГ, а также Европы показывает, что определение места исполнения обязательств по биржевым договорам, как правило, стандартизированы в соответствии с правилами биржевой торговли.

Таким местом может быть по сделкам с реальным товаром - биржевой склад, по срочным сделкам - клиринговый центр биржи.

Биржевым складом признается любая организация, которая гарантирует выполнение обязательств по биржевым сделкам в натуре. Организация, выступающая в роли биржевого склада, действует на основании письменного договора с организатором биржевой торговли, за исключением случаев, когда функции биржевого склада выполняет сам организатор биржевой торговли. Перечень биржевых складов указывается в правилах биржевой торговли.

Товар может находиться во время торгов на биржевых складах, на складе продавца и быть готовым к отгрузке. Место нахождения товара вызываются правила торговли и, как правило, определяются обычаями делового оборота, сложившимися на данной бирже. Важным моментом является то, что биржевые контракты с реальным товаром заключаются на товарной бирже, но их выполнение всегда происходит вне ее.

Выполнение срочных биржевых сделок (фьючерсных и опционных) происходит непосредственно на бирже путем взаиморасчетов с участием специального структурного подразделения товарной биржи - клирингового центра. В этом случае можно говорить, что местом исполнения является сама биржа. В тоже время, если клиринговый центр является самостоятельным юридическим лицом, или функции клирингового центра выполняет банк, то исполнение биржевых сделок происходит вне биржи.

При уточнении требования о выполнении в надлежащий срок, стоит отметить, что срок исполнения определяется наступлением определенного момента или истечением периода времени, когда обязательство должно быть выполнено. Срок исполнения, как правило, определяется договором в зависимости от вида биржевого договора. Так, например, для спотовых сделок, заключенных на товарных биржах Украины согласно Типовых правил биржевой торговли сельскохозяйственной продукцией, такой срок составляет от 1 до ЗО дней, для форвардных - от ЗО до 360 дней. Срок исполнения обязательства может быть определен датой или истечением соответствующего периода времени.

При исполнении фьючерсных биржевых договоров товар разрешается поставлять в определенные месяцы, называемые позициями. Характерно, что время поставки выбирает продавец в пределах установленного биржей периода поставки. Так, например, уведомление о поставке (нотис) выставляются на Чикагской товарной бирже в последний торговый день перед началом месяца поставки. На других биржах установлены свои правила. После выставления нотисом продавцом и получения его покупателем реальная поставка выполняется за один - два дня. При просрочке должника кредитор имеет право или требовать исполнения обязательства в натуре, или отказаться от принятия исполнения.

Особого внимания заслуживает требование о надлежащий способ исполнения. Исполнение обязательства по биржевым сделкам находится в прямой зависимости от предмета исполнения. Если предмет обязательства по биржевой сделке представляет собой реальный товар, исполнение не может быть произведено иначе, как путем передачи этого товара должником кредитору. Спотовые и форвардные сделки, заключенные на товарной бирже, предполагают, прежде всего, поставку реального товара. В тоже время, как было указано ранее, исполнения фьючерсных сделок происходит, как правило, путем выплаты разницы в цене и только в некоторых случаях происходит поставка реального товара. Этот способ привел к появлению клиринговой системы расчетов по сделкам. Еще в начале XIX века А. Штиллих, рассматривая деятельность российских бирж, отмечает, что в товарной торговле есть такой способ расчетов через так называемые ликвидационные кассы. Они служат не только для взаимных расчетов своих членов, но за известный взнос принимают на себя исполнение договоров о поставке. Происхождением своим они обязаны желанию крупных торговцев всегда иметь надежных контрагентов, чтобы не иметь необходимости заранее выяснять для каждого раза их кредитоспособность и рисковать в течение длительного времени, на которое распространяются биржевые сделки на срок, если обстоятельства контрагента тем временем ухудшатся. Член ликвидационной кассы совсем не знает своего партнера. Касса принимает на себя ликвидацию. Как подчеркивает автор, «когда я знаю, что касса имеет свой регламент, взимает такое-то взнос и предоставляет мне возможность заключать сделки без риска, не выясняя солидности каждой данной фирмы, то в этом есть что-то довольно приятное, хотя бы с ним соединенное было значительное обременение дела (расходы)» [2, с 54].

Клиринг в широком его понимании - это процесс расчетов между сторонами, построенный на взаимозачете встречных требований и обязательств. Понятие «клиринга» встречается в нескольких законах Украины. Так, согласно Закону Украины «О платежные системы и перевод денег в Украине», клиринг рассматривается как механизм, включающий сбор, сортировка, проведение взаимозачета встречных требований участников платежной системы, а также вычета по каждому из них суммарного сальдо за определенный период времени между общими объемами требований и обязательств.

В Законе Украины «О Национальную депозитарную систему и особенности электронного обращения ценных бумаг в Украине», клиринг - получение, сверка и текущее обновление информации, подготовка бухгалтерских и учетных документов, необходимых для выполнения соглашений относительно ценных бумаг, определения взаимных обязательств, которые предусматривают взаимо-зачет, обеспечение и гарантирование расчетов по соглашениям относительно ценных бумаг.

Важным моментом для исполнения биржевых сделок является то, что по законодательству многих стран, в деятельности клиринговых центров используется принцип субституції. Это означает, что клиринговый центр принимает на себя обязательства участников клиринга и приобретает по ним права требования. В результате клиринговая организация становится контрагентом участников клиринга по заключенным сделкам, то есть покупателем для каждого продавца и продавцом для каждого покупателя. Они выступают третьей стороной по всем фьючерсным контрактам и сделкам, являясь покупателем для каждого продавца из числа членов клиринговой палаты, и продавцом для каждого покупателя. Продавцы и покупатели не имеют друг перед другом финансовых обязательств, а отвечают перед расчетной палатой через свои фирмы, являющимися ее членами [23, с 321].

Клиринговая (расчетная) палата как бы прерывает прямую связь между продавцом и покупателем, в результате чего каждый остается свободным и не зависимым друг от друга при покупке и продаже. В результате один продавец (покупатель) может быть заменен другим, заключившим сделку на бирже и имеющим контакты только с расчетной палатой. Такая замена происходит без какого-либо специального разрешения первоначального партнера по сделке. Но важнее всего то, что существенно возрастают финансовые гарантии исполнения контрактов, потому что будучи участником каждой торговой сделки, расчетная палата несет ответственность как гарант этих соглашений.

Таким образом, можно выделить несколько важных характеристик клиринга:

- это деятельность по определению взаимных обязательств, которые предусматривают взаимозачет между общими объемами требований и обязательств;

- он предполагает такие действия как получение, сортировка, сверка и восстановление информации, подготовка учетных и бухгалтерских документов необходимых для выполнения соглашения;

- его целью является обеспечение и гарантирование расчетов по сделкам.

Как правило, отношения, возникающие при клиринговом обслуживании исполнения биржевых сделок, требующих специальной правовой регламентации. В таких нормативных актов можно отнести Положение о расчетно-клиринговой деятельности, утвержденное Государственной комиссией из ценных бумаг и фондового рынка № 11-а от 27 января 1998 года; постановлением Кабинета Министров Украины и Национального Банка Украины «О порядке клиринговых расчетов» № 207 от 02 апреля 1994 г. и др.

Вместе с тем анализ практики товарных бирж в Украине позволяет сделать вывод, что становление клиринга как системы расчетов участников биржевой торговли, за все годы реформ практически не произошло. Показательным фактом является практически полное отсутствие клирингового обслуживания на товарных биржах Украины. Причиной сложившегося положения является также ряд факторов, которые носят как объективный, так и субъективный характер. К таким факторам можно отнести: отсутствие достаточной правовой базы, которая регулирует отношения, возникающие между товарной биржей, расчетной палатой и сторонами сделки при осуществлении клиринга; отсутствие целостной системы клиринга, предусматривающий взаимодействие различных клиринговых учреждений и организаций; недостаточная государственная поддержка клиринга.

В то же время в отличие от биржевого законодательства Украины законодательство стран СНГ и Европы содержит нормы, прямо предусматривающие обязательность клирингового обслуживания исполнения биржевых сделок на товарных биржах. Так, например Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» в ст. 28 закрепляет положения, согласно которым биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, ф'ючерських и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров), создаваемых в установленном порядке или путем заключения договора с банком или кредитным учреждением об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Аналогичные положения относительно клирингового обслуживания исполнения биржевых сделок содержат: Закон Республики Молдова «О товарных биржах», Указ Президента Республики Казахстан «О товарных биржах», Закон Азербайджанской республики «О товарной бирже» и др.

В современных условиях биржевой торговли наличие или отсутствие механизма клирингового обслуживания является основным отличительным признаком товарной биржи от информационно-торговых систем. Всегда, будучи юридически стороной по биржевым сделкам, клиринговая палата как унифицированная сторона отвечает всем своим имуществом за их выполнение, а информационно-торговые системы только оказывают услуги по передаче информации о спросе и предложении на рынке и помогают своим клиентам заключать и подтверждать сделки, не неся никакой ответственности за их выполнение.

Клиринговая палата может быть организована как структурное подразделение, входит в состав биржи или как самостоятельное юридическое лицо. При организации клиринговой палаты в структуре биржи управление ее полностью контролирует биржа. Такая палата осуществляет клиринговые операции в рамках одной биржи, выступая гарантом по каждой биржевой сделке. В законодательстве зарубежных стран отмечается различный подход при выборе статуса клирингового центра. Так, например, законодательство Российской Федерации допускает возможность создания клирингового центра как структурного подразделения товарной биржи или создание клирингового центра как независимой организации биржевых посредников.

Представляет интерес и другую зарубежную практику. Так, Лондонская международная финансовая фьючерсная и опционная биржа (LIFFE) является самой большой европейской биржей, торгующей опционными и фьючерсными контрактами. Расчеты по контрактам заключенным на LIFFE проводятся Лондонской клиринговой палатой (LCH), что принадлежит клиринговым участникам и биржи. При этом стоит указать, что в Великобритании считается, что и биржа и клиринговая палата ведут инвестиционный бизнес и, следовательно, их деятельность должна быть лицензирована. Соответственно и LIFFE, и LCH имеют лицензии Комиссии по ценных бумаг и фьючерсов.

Фьючерсная биржа Гонконга - одна из фьючерсных бирж, которые быстро развиваются в Азии. Все участники, торгующие на бирже, должны пользующихся услугами клиринговой корпорации (НКСС), что является полностью самостоятельным филиалом биржи. Основными задачами клиринговой корпорации Гонконга является проведение клиринга и гарантия выполнения всех соглашений, заключенных на бирже.

При организации клиринговой палаты как самостоятельного юридического лица она может образоваться в форме общества с ограниченной ответственностью или в форме акционерного общества закрытого типа. Свои взаимоотношения с биржей такая клиринговая палата строит на основе договора, а также личной унии, когда ведущие члены биржи являются одновременно членами клиринговой палаты. В то же время, несколько бирж могут обслуживаться одной клиринговой организацией, совмещающей в себе клиринговые все клиринговые палаты этих бирж и является, по сути, целой корпорацией. Такие корпорации могут выполнять различные функции. Например, клиринговая корпорация, обслуживающая Чикагской Торговой Палате (СВОТ), является бесприбыльной организацией, связанной своим управлением с биржей. В Лондоне Международным Товарным Клиринговым Центром владеет и управляет группа банков, причем данная организация является предприятием, которое продает клиринговые услуги целому ряду бирж и имеет целью получение прибыли

Еще одно требование - оформление исполнения обязательства. В процессе исполнения обязательства по биржевой сделке важное значение имеет надлежащее оформление выполненного. Нарушение этого требования создает трудности в доказывании факта исполнения обязательства и может повлечь наступление негативных последствий имущественного характера для нарушителя (приостановление исполнения обязательства, создание презумпции просрочки и т.п.).

Основные требования к оформлению исполнения обязательства заключаются в следующем. Приняв исполнение обязательства по биржевой сделке, предметом которой является биржевой товар, покупатель и продавец подписывают приемо-сдаточный акт. В этом случае наличие приемо-сдаточного акта является доказательством того, что продавец передал, а покупатель принял товар. Данный документ в установленных случаях является основанием для перечисления средств на счет продавца со счета биржи.

В некоторых случаях роль такого документа может играть специальный документ, подтверждающий исполнение обязательства, форма, реквизиты и другие данные которого устанавливаются специальными нормативными актами о соответствующих видах договоров. В практике биржевой торговли обычно таким документом является складская расписка, оформлювана соответствии с Правилами биржевой торговли.

Ряд особенностей установленный Законом Украины «О зерне и рынке зерна в Украине». Так, этот Закон предусматривает, что зерновой склад в подтверждение принятия зерна выдает один из следующих документов: двойное складское свидетельство, простое складское свидетельство, квитанцию со склада. Складской документ составляется после передачи зерна на хранение не позднее следующего рабочего дня, с регистрацией их в реестре и присвоением порядкового номера. Зерновой склад обязан выписывать отдельно складские документы на зерно, что принадлежит разным товарным классам.

Складские документы на зерно являются товарораспорядительными документами, которые выдаются зерновым складом владельцу зерна, как подтверждение принятия зерна на хранение и свидетельствуют о наличии зерна и обязательства зернового склада вернуть его владельцу такого документа. Итак, по биржевых сделках, заключаемых на товарных биржах, оформление передачи товара между продавцом и покупателем может производиться и путем передачи складского документа.

Если кредитор отказывается документально подтвердить исполнение обязательства по биржевой сделке, должник имеет право задержать исполнение обязательства до тех пор, пока кредитор не изменит своей позиции. Поскольку задержка выполнения в этом случае возникает по вине кредитора, он считается стороной, что просрочила, что влечет наступление для него ряду негативных последствий.

Таким образом, надлежащее исполнение биржевого договора включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено. Именно эти оценочные показатели в своей совокупности определяют не только реализацию общих принципов исполнения обязательств, но и отражают особенности выполнения биржевых договоров, заключенных на товарной бирже.

6. Способы обеспечения исполнения биржевых сделок

Выполнению обязательств биржевого договора способствуют специальные меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Под способами обеспечения обязательств следует понимать предусмотренные законом или договором специальные меры, призванные дополнительно стимулировать должника к надлежащему выполнению им своих обязательств, а в случае неисполнения им своей обязанности - служить средством удовлетворения законных требований кредитора.

Согласно ст. 546 ГК Украины, выполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, удержанием, задатком. При этом договором или законом могут быть установлены другие виды обеспечения выполнения обязательств.

Среди распространенных в практике биржевой торговли видов обеспечения исполнения обязательств следует назвать неустойку. Под неустойкой (штраф, пеня) понимается денежная сумма или другое имущество, которые должник должен передать кредитору в случае нарушения должником обязательства. Право на неустойку возникает у кредитора независимо от наличия убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Конечно размер неустойки определяется соответствующими положениями типового договора, разработанного биржей, и не может меняться на усмотрение сторон.

Кроме указанных способов обеспечения исполнения биржевых сделок необходимо обратить внимание на другие виды обеспечения выполнения обязательств. В частности Правила биржевой торговли могут предусматривать определенную систему гарантий, которые относятся к категории дополнительных средств обеспечения, разработанных в практике биржевой торговли.

В научной литературе имеют место различные точки зрения относительно классификации гарантий исполнения биржевых сделок. Так, Б.П. Дмитрук указывает на то, что система гарантирования исполнения сделок развивалась в двух направлениях: в первом случае биржа создавала страховые гарантированные запасы биржевых товаров; во втором направлении большое распространение получил механизм перепродажи тех биржевых контрактов, которые давали возможность продавцу и покупателю вместо отказа от исполнения биржевого договора продать свое договорное обязательство или купить новое. Это последнее обстоятельство способствовало появлению стандартных биржевых договоров с поставкой в будущем как самостоятельных объектов биржевой торговли - ф'ючерських контрактов [3, с 23].

Т.Ю. Сафронова подчеркивает, что основной гарантией проведения взаиморасчетов на рынке является система маржування. Жесткая система отбора клиринговых членов и брокеров, постоянный мониторинг и анализ финансового состояния участников торгов, а также исполнения ими своих обязательств в процессе и по итогам торгов являются гарантиями осуществления сделок [23, с 65].

Дополнительной гарантией снижения риска контрагента является равномерное распределение риска, что достигается за счет разработки многоуровневой системы членства в бирже. Так, например, биржа устанавливает определенную иерархию среди участников клирингового обслуживания биржевых сделок. Это делается с целью "размыва" одного из основных рисков, присущих биржевой торговли, - риска контрагента. Наиболее распространенными являются следующие категории членства: клиринговые члены, торговые члены и клиенты. С юридической точки зрения только клиринговые члены выступают как сторона по биржевым сделкам.

Согласно законодательства Украины и других стран в практической деятельности товарных бирж имеют место две основные категории гарантий исполнения биржевых сделок: финансовые и административные. Эти гарантии являются специальными средствами, призванными стимулировать должника к надлежащему исполнению им своего обязательства, а в случае неисполнения им своей обязанности - служить средством удовлетворения законных требований кредитора.

Основой финансовых гарантий является система гарантийных взносов, которые требуются от участников фьючерсных операций. Гарантийные задатки бывают двух типов: первоначальный (или депозит) и переменный (или маржа). Так, постановлением Кабинета Министров Украины от 17 августа 1998 г. № 1288, утверждено Положение о механизме расчетов во время закупки сельскохозяйственной продукции и продовольствия для государственных нужд и их реализации из государственных ресурсов через биржевой товарный рынок. Этот нормативно-правовой акт устанавливает, что одновременно с заявкой на закупку уполномочен покупатель обязан предоставить подтверждение банка (казначейства) о наличии средств на проведение закупки. Кроме этого для обеспечения надежности расчетов по спотовым и форвардным контрактам продавец и уполномоченный покупатель вместе с представлением заявок вносят гарантийный взнос в соответствии с Типовыми правилами биржевой торговли.

Такой порядок предусматривает достаточную степень надежности исполнения обязательств по сделкам с реальным товаром и поэтому получил распространение в биржевой практике товарных бирж Украины. Так, совместным приказом Министерства аграрной политики Украины, Министерства экономики Украины, Министерства финансов Украины, Государственной налоговой службы Украины №52/63/90/221 от 26 апреля 2000 года утверждено Положение о порядке осуществления через биржевой товарный рынок контрактов встречных поставок сельскохозяйственной продукции и продовольствия и материально-технических ресурсов. Это Положение предусматривает определенный механизм расчетов и гарантий выполнения заключенных контрактов на встречные поставки сельскохозяйственной продукции и продовольствия:

- покупатель сельскохозяйственной продукции перечисляет средства на счет товарной биржи;

- биржа сообщает товаропроизводителя (продавца) о зачислении средств;

- товаропроизводитель после заключения контракта и поставки товара передает бирже акт приемки-сдачи указанной в контракте сельскохозяйственной продукции, подписанный покупателем и продавцом, что подтверждает факт поставки (передачи) товара покупателю;

- биржа в двухдневный срок на основании приемо-сдаточного акта направляет продавцу средства покупателя, которые были перечислены на счет биржи.

Такой подход позволяет гарантировать исполнение биржевых сделок непосредственными участниками сделки. Однако имеют место и негативные моменты. Товарная биржа фактически выступает в роли посредника, не предоставляя каких-либо гарантий, как организатор торгов. Кроме этого, внесение со стороны покупателя гарантийного взноса до заключения соглашения, повышает финансовые расходы, связанные с проведением биржевой операции, что не соответствует интересам участников биржевой торговли.

Гарантийной вклад как способ обеспечения выполнения обязательств может иметь характер депозита или маржи.

Депозит представляет собой ту первоначальную сумму денег, которую должны внести каждый продавец и покупатель при заключении сделки в виде своеобразного задатка или взноса, что гарантирует выполнение клиентом своих финансовых обязательств. Размер депозита устанавливается согласно рыночному риску, как правило, в пределах от 5 до 18 % от номинальной стоимости контракта, но при резких колебаниях цен он может расти. Методы вычитания депозитов на разных биржах разные. На Чикагской товарной бирже и на многих других биржах депозиты основываются на чистой длинной (покупка) или короткой (продажа) фьючерсной позиции. Клиринговая палата Нью-Йоркской товарной бирже требует депозиты по каждому виду товаров на длинные и короткие фьючерсные позиции, а не только на чистую позицию.

Важно понимать, что депозит не является стоимостью операций по торговле фьючерсами. Депозит - это средства, гарантирующие соблюдение обязательств по контракту, он не является платой за товар. Деньги, которые клиент переводит на специальный счет, являются его собственностью до тех пор, пока в результате какой-нибудь неудачной операции он их не потеряет.

В биржевой торговле существует два вида маржи: первоначальная маржа и вариационная маржа.

Первоначальная маржа, устанавливаемая в стоимостном выражении, обычно составляет 2-10% стоимости фьючерсного контракта. Требования по этой маржи меняются только при существенных изменениях уровня котировок контракта. В нормальных условиях величина первоначальной маржи уточняется вверх или вниз только несколько раз в течение года, однако в периоды очень резких и быстрых изменений цен размеры маржи могут уточняться еженедельно, а иногда и ежедневно.

Биржа устанавливает минимальные требования в отношении первоначальной маржи. Каждая брокерская фирма-член биржи может ввести более высокие требования для своих клиентов. Осуществление операций без необходимой суммы первоначальной маржи является серьезным нарушением. Как только сумма первоначальной маржи клиента уменьшилась до определенного уровня, названного вариационным, или поддерживающим маржу биржа может потребовать от клиента дополнительные средства. Это называется требованием пополнения вариационной (поддерживающей) маржи. В отличие от требования о пополнении первоначальной маржи это вызвано неблагоприятным изменением цен фьючерсного контракта, а не отсутствием у клиента достаточных средств на счете для начала операции.

Большинство бирж устанавливает поддерживающую маржу на уровне 75% от первоначальной. Если сумма средств клиента упадут до 75% и ниже, то биржа предложит внести сумму, что восстанавливает его

средства до первоначального уровня. Устанавливая уровень маржи, фьючерсные биржи и расчетные палаты под воздействием определенных факторов. Если требования к размеру маржи слишком малы, то каждый случай риска неисполнения представляет проблему. Если они слишком большие, цена пользования рынком будет слишком большой, что приведет к сокращению числа участников торгов и ликвидности рынка.

Требование о вариационном маржу может быть выполнена двумя способами: внесением необходимых средств; ликвидацией или уменьшением позиции.

Конечно фьючерсные биржи требуют от своих членов вносить первоначальную и вариационном маржу с клиентов в течение "разумного периода времени". Это расплывчатая формулировка имеет основание, поскольку существует множество видов клиентов, время на перевод денег в различных географических зонах и т.д. В большинстве случаев период больше нескольких дней не считается разумным с точки зрения биржи. В периоды неустойчивости рынка расчетная палата может потребовать от своих фирм-членов внести дополнительное обеспечение в любое время торгов, чтобы получить дополнительные гарантии. Эта сумма предназначается для обеспечения счетов в течение дня и не заносится на счет первоначального депозита.

Как первоначальная, так и вариационная маржа возникают во взаимоотношениях биржи и участников фьючерс

Книга: Конспект лекций Биржевое право

СОДЕРЖАНИЕ

1. Конспект лекций Биржевое право
2. 1. Торгово-биржевая деятельность: понятие, цели, признаки.
3. 2. Условия осуществления торгово-биржевой деятельности
4. 3. Методы и принципы регулирования торгово - биржевой деятельности
5. 4. Правовая основа торгово-биржевой деятельности
6. Раздел 2. Правовой статус товарной биржи Глава 2. Правовой статус товарной биржи 1. Понятие и виды товарных бирж
7. 2. Организационно-правовая форма товарной биржи.
8. 3. Порядок создания и регистрации товарной биржи.
9. 4. Функции, права и обязанности товарной биржи
10. 5. Имущественная основа деятельности товарной биржи.
11. Раздел 3. Управление торгово-биржевой деятельностью Раздел 3. Управление торгово-биржевой деятельностью 1. Правовая основа и формы управления торгово-биржевой деятельностью.
12. 2. Организационная структура товарной биржи.
13. 3. Компетенция органов управления товарной биржи.
14. 4. Управление торгово-биржевой деятельностью в других странах.
15. Раздел 4. Биржевая торговля. Раздел 4. Биржевая торговля. 1. Понятие и формы биржевой торговли. Правила биржевой торговли.
16. 2. Биржевые торги: понятие, принципы, порядок проведения.
17. 3. Правовой статус участников биржевой торговли
18. 4. Правовой режим электронной биржевой торговли.
19. Раздел 5. Биржевые сделки. Раздел 5. Биржевые сделки. 1. Биржевые сделки.
20. 2. Виды биржевых сделок.
21. 3. Заключения биржевых сделок.
22. 4. Форма биржевых сделок и их регистрация.

На предыдущую